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招投标过程中各参与方关联公司投标问题分析

来源: 《招标采购管理》 发布时间:2019-07-26 【进入论坛】

  随着经济社会的发展,尤其是现代企业制度的推行和资本市场的发展,具有关联关系的企业也越来越多,在招标投标中,经常碰到这样一些问题:招标人或招标代理公司的子公司或母公司能否参与投标;同一法人控股的两家不同子公司能否参与同一项目投标;两个投标人的股东或高管存在交叉关系,其投标是否无效等。一言概之,其实就是招标投标过程中各参与方的关联公司能否投标或投标是否有效的问题,本文引用当前的法律法规及相关规定,对招投标过程中各参与方关联公司投标问题进行了针对性分析。
  一、何为关联公司
  我国《公司法》没有明确定义何为关联公司,但《公司法》第二百一十六条对“关联关系”进行了解释,“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”依据这一解释,《公司法》所指的关联公司主要是指与公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等自然人有关联的公司,在现实中,这一定义的适用范围明显过窄,对大量的因其他关系而构成关联关系的公司没有涵盖到,如两家公司之间存在控股或参股,两家公司有没有关联关系;两家公司的董事、高级经理人、监事、法定代表人或是实际控制人分别是父子、夫妻、兄弟姐妹,两家公司有没有关联关系;一家公司的董事同时在另一家公司担任监事或高管,两家公司有没有关联关系等。
  相对而言,我国《税法》对于关联企业的认定范围更加宽泛,根据《企业所得税法实施条例》第一百零九条和《税收征收管理法实施细则》第五十一条的规定,存在下列三种情形之一即可认定为存在关联关系的关联企业:
  (一)在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系;
  (二)直接或者间接地同为第三者控制;
  (三)在利益上具有相关联的其他关系。
  国家税务总局2009年发布的《特别纳税调整实施办法(试行)》第九条列举了八种构成关联关系的情形,对上述规定认定的关联企业进行了细化。2016年,国家税务总局发布《关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》,其中第二条对关联企业的认定进一步细化为七项标准:
  (一)一方直接或者间接持有另一方的股份总和达到25%以上;双方直接或者间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。
  如果一方通过中间方对另一方间接持有股份,只要其对中间方持股比例达到25%以上,则其对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。
  两个以上具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系的自然人共同持股同一企业,在判定关联关系时持股比例合并计算。
  (二)双方存在持股关系或者同为第三方持股,虽持股比例未达到本条第(一)项规定,但双方之间借贷资金总额占任一方实收资本比例达到50%以上,或者一方全部借贷资金总额的10%以上由另一方担保(与独立金融机构之间的借贷或者担保除外)。
  借贷资金总额占实收资本比例=年度加权平均借贷资金/年度加权平均实收资本,其中:
  年度加权平均借贷资金= i笔借入或者贷出资金账面金额×i笔借入或者贷出资金年度实际占用天数/365
  年度加权平均实收资本= i笔实收资本账面金额×i笔实收资本年度实际占用天数/365
  (三)双方存在持股关系或者同为第三方持股,虽持股比例未达到本条第(一)项规定,但一方的生产经营活动必须由另一方提供专利权、非专利技术、商标权、著作权等特许权才能正常进行。
  (四)双方存在持股关系或者同为第三方持股,虽持股比例未达到本条第(一)项规定,但一方的购买、销售、接受劳务、提供劳务等经营活动由另一方控制。
  上述控制是指一方有权决定另一方的财务和经营政策,并能据以从另一方的经营活动中获取利益。
  (五)一方半数以上董事或者半数以上高级管理人员(包括上市公司董事会秘书、经理、副经理、财务负责人和公司章程规定的其他人员)由另一方任命或者委派,或者同时担任另一方的董事或者高级管理人员;或者双方各自半数以上董事或者半数以上高级管理人员同为第三方任命或者委派。
  (六)具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系的两个自然人分别与双方具有本条第(一)至(五)项关系之一。
  (七)双方在实质上具有其他共同利益。
  鉴于在招标投标过程中,各参与方的关联公司投标具有高度敏感性,经常被视为有“串通投标“的嫌疑,也是经常引起其他投标人投诉的重点关注点,为确保招投标过程的公平公正,宜对关联公司做扩大化解释,故本文所讨论的关联公司参照《税法》相关规定。
  二、 与招标人相关的关联公司投标
  与招标人具有关联关系的企业投标,容易与招标人产生协同一致或串通,影响招标公正性。因此《招标投标法实施条例》第三十四条规定,“ 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。”条例中没有对何为“利害关系”进行详细说明,笔者认为,与招标人相关的关联公司即属于与招标人存在利害关系范围。那么,是不是与招标人相关的关联公司都不能参与投标或投标无效呢?实践中确实经常出现这样一些情况,如招标人具有独立法人资格的股东单位或具有独立法人资格的子公司参与投标,或招标人负责人投资的或其亲属控制的其他具有独立法人资格的公司参与投标等,尤其是当招标人关联公司中标后,其他各方因为招标人与中标人之间存在关联关系而常常提出质疑或投诉。
  针对上述法规中没有明确的地方及现实中经常发生的案例,《招标投标法实施条例释义》一书对《招标投标法实施条例》第三十四条第一款进行了释义,“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性。考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化,各行业、各地区经济社会发展水平不一,以及产业政策与竞争政策的协调,本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标,构成本条第1款规定情形需要同时满足‘存在利害关系’和‘可能影响招标公正性’两个条件。即使投标人与招标人存在某种‘利害关系’,但如果招投标活动依法进行、程序规范,该‘利害关系’并不影响其公正性的,就可以参加投标。”但是,“可能影响招标公正性”由谁判定、判定的标准又是什么,现行的法律法规均未予以明确。所以笔者认为,只要招标人在招标文件编制、投标人要求设置、评标专家的选取、开标、评标、定标等招标的各个环节依法合规,对每一位投标人均做到公开、公平、公正,并且没有任何证据明显显示对其他投标人不公,在这样的情况下,与招标人相关的关联公司是可以参与投标的,且其投标不应被判为无效。
  与招标人相关的关联公司可以公平公正的参与投标竞争,但也要防范因关联关系发生的一些不正当的干预行为,对此,《招标投标法实施条例》第四十一条规定,“禁止招标人与投标人串通投标”,并列举了属于招标人与投标人串通的六种情形,第五十一条规定串通投标属于应当否决投标的情形之一。同时,《政府采购法实施条例》第九条规定,“在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的,应当回避:
  (一)参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;
  (二)参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;
  (三)参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;
  (四)与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;
  (五)与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。
  供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请,并说明理由。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员,有利害关系的被申请回避人员应当回避。”
  综上,我们可以看出,法律法规并没有直接禁止招标人的关联公司参与投标,只有当其关联公司投标可能影响招标公正性时,才禁止其投标,且其投标后,只要整个招投标过程依法合规、公平公正,没有出现招标人与其串通等违法违规行为,也不应判其投标无效或否决其投标。同时,我们也需要注意,招标人的关联公司参与投标,与关联公司存在利害关系的招标人工作人员应当予以回避。
  三、 与招标代理机构相关的关联公司投标
  招标代理机构是接受招标人的委托,具体负责办理招投标事宜的机构,其身份等同于招标人,所以法律法规对招标人的相关规定同样适用于招标代理机构,与招标代理机构相关的关联公司投标,只要不影响招标公正性,都是可以的。同样,与关联公司存在利害关系的招标代理机构工作人员应予以回避。
  对招标代理机构应遵从的规定,《招标投标法实施条例》在第十三条中予以了明确,并且进一步对代理机构的“自我投标”及提供投标咨询做了禁止性规定,“招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令2017年第87号)第八条对代理机构的“自我投标”及提供投标咨询也做了同样的禁止性规定。
  四、 与投标人相关的关联公司投标
  实践中,经常遇到同一母公司的多家子公司同时参与同一项目的投标,或者两个投标人的负责人存在交叉任职情形,如A投标人的董事同时也是B投标人的监事,或者A投标人的股东同时也是B投标人的股东,或者两个投标人的法定负责人存在夫妻、父子等亲属关系等。由于两个投标人之间存在的关联关系,很容易让人联想到是否存在串通投标的可能,在评标中一些评标专家面对此类情形如何评判也往往举棋不定,评标结果公示之后,其他投标人也往往就这种关联关系提出质疑和投诉。
  针对以上情形,《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定,“ 单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。”《政府采购法实施条例》第十八条也做了同样的规定。《会计法》第五十条规定,“单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。”据此,可以看出,只有法定代表人或者代表单位行使职权的主要负责人为同一人的不同单位,或者存在控股关系的母子公司,或者存在管理关系的不同单位,才被禁止参加同一标段或未划分标段的同一项目投标,法律法规并没有对存在其他关联关系的投标人做出投标限制。
  “法无禁止即可为”,除了《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定的三种情形外,具有其他关联关系的投标人是可以参与同一项目投标的。根据“疑罪从无”原则,我们也不能因为投标人之间具有关联关系就一概推断他们之间存在串标行为,从而否决其投标,那样也会对招标的竞争性造成破坏。当然,由于投标人之间存在的这种特殊关系,他们之间更容易发生事先沟通、协同串通投标等情形,所以在评标阶段应该更加审慎,严格按照法律法规规定的串通投标的情形进行评审,如可以着重核对投标人的投标文件是否存在异常雷同、投标文件是否为同一人编制、投标保证金是否从同一账户汇出、是否由同一单位或同一人办理投标事宜等,如没有确凿证据证明投标人之间存在串通投标,则不应否决其投标。
  鉴于实践中很多串通投标的情形不易被发现,尤其《招标投标法》第三十九条规定的属于投标人相互串通投标的五种情形,在评标现场仅仅根据评审文件是无法发现的,且投标人之间存在特殊的关联关系确实可能给他们串通投标提供便利。有鉴于此,我们可以依据相关法律法规在招标文件中对此设置一些限制。《政府采购法》第二十二条规定,“采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”例如可以在招标文件中明确“同一母公司下的多家子公司不得参与投标,否则按否决其投标处理”,或者“在开标后如发现参加投标的为同一母公司下的多家子公司,则以最先递交投标文件的为投标人”,或者“不同单位的法定代表人、负责人、董事或监事有夫妻、直系血亲关系的,应主动向招标人告知,否则事后一经查实,属于弄虚作假,已经中标的则取消中标资格并承担相应法律责任”等。
  五、与评标专家相关的关联公司投标
  《招标投标法》第三十七条规定,“评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。”所以在截止投标前,潜在投标人或投标人不应该知道评标专家名单,也就无法得知自身是否与评标专家存有关联关系,其参与投标是不受限的,且进入评标阶段后,也不会因其与某评标专家存在关联关系而否决其投标。
  相反,招标人在组建评标委员会时,应该设置回避情形,将与投标人存在关联关系的评标专家排除在外。对此,《招标投标法》第三十七条规定“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。”《招标投标法实施条例》第四十六条规定,“评标委员会成员与投标人有利害关系的,应当主动回避。”
  《评标委员会和评标方法暂行规定》(七部委令2001年第23号)第十二条对评标专家应当回避的情形进一步做了具体规定,如下:
  有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员:
  (一)投标人或者投标人主要负责人的近亲属;
  (二)项目主管部门或者行政监督部门的人员;
  (三)与投标人有经济利益关系,可能影响对投标公正评审的;
  (四)曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。
  评标委员会成员有前款规定情形之一的,应当主动提出回避。
  《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令2017年第87号)第六十七条规定,评标委员会组成不符合本办法规定的,评标结果无效。即如果与投标人存在利害关系的人进入了评标委员会且参与了评标,则其评审意见无效,需重新组建评标委员会进行评标。
  根据以上法律法规分析,潜在投标人或投标人参与投标时无须考虑自身是否与评标专家存在关联关系,他们投标时也不应知道评标专家名单,倒是招标人组建评标委员会时,应结合投标情况,与投标人存在关联关系的评标专家排除在评标委员会外,已经进入的应该更换,评标专家也有主动回避的义务,否则其评审意见无效。
  综上所述,在招投标领域我们可以看到,虽然相关法律法规对于投标主体做出了一定的限制,但是并没有完全禁止招投标各参与方具有关联关系公司之间的公平竞争。相关法律法规防范的是不正当的、有损于公平公正的招投标行为,如果招投标过程依法合规、公平公正,投标主体参与投标亦不损害国家、社会和招标人或者其他投标人的利益,那么这是符合公开、公平、公正市场竞争要求的。我们应严格按照相关法律法规审慎对待各类关联公司的投标,不可肆意剥夺一些潜在投标人的投标权利,也不可武断地认为关联公司投标一定存在串通行为而否决其投标。
  当然,正如文中所言,笔者也不反对招标单位在招标文件中附加一些投标限制条件,以排除一定的可能存在影响投标公平、公正结果的投标群体,并且明确如果这类被排除的群体参与投标,其将面临的后果是什么。根据民事行为“有约定从约定”的原则,只要招标文件中附加了一定的投标限制条件或明确了评审标准,对各类关联投标人按约定进行处理是可以的。

  作者:严应亮     施   伟
  作者单位: 国网信通亿力科技有限责任公司
  来源:《招标采购管理》

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